2024年4月12日，《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（新“国九条”）印发。新“国九条”以强监管、防风险、促高质量发展为主线，强调稳为基调、严字当头，确保监管“长牙带刺”、有棱有角，要求推动加强资本市场法治建设，大幅提升违法违规成本，加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度。

　　之后，系列配套监管文件发布与更新，明确加大行政、民事、刑事立体化追责力度。“两强两严”背景下，要秉承“全方位、一体化、多视角”思路，综合应对上市公司证券合规风险。

　　笔者团队拟从上市公司经营合规、上市公司履职合规、上市公司证券服务合规和证券监管程序解析四个单元，推出系列文章，协助勾划上市公司证券合规地图，以供参酌。

　　本次2023年《公司法》的修订，首次以立法形式对忠实义务和勤勉义务的内涵进行界定，同时也明确了忠实勤勉义务责任主体的范围，相关义务责任主体不仅包括公司的董事、监事和高级管理人员，还包括被视为“影子董事”的公司控股股东和实际控制人[1]。可以说，忠实勤勉义务是对公司利益至上原则的直接要求，也是“关键少数”合规履职的应有之义。

　　忠实义务要求“关键少数”在管理经营公司业务和履行职责时应注意避免个人利益和公司利益之间发生冲突，不得以权谋私。最高法在（2020）最高法民申640号案中指出，“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利”。具体来说，根据2023年《公司法》第181至184条规定，上市公司“关键少数”履行其忠实义务，不得违规自我交易或关联交易，不得违规同业经营，不得剥夺公司商业机会，不得擅自披露公司秘密、侵害公司市值和商誉。

　　公司与董事、监事、高级管理人员或其他关联人员之间发生的、可能导致公司利益转移的交易即为自我交易或关联交易。虽然关联交易或自我交易并非一定构成违法犯罪，但“关键少数”在履职时发生关联交易或自我交易时仍应当注意：

　　第一，根据公司章程之规定，将其进行的关联交易情况向上市公司披露并报告，相关交易信息披露应当充分、准确。第二，关联交易事项经董事会或者股东会合法程序决策通过，关联的“关键少数”回避表决。第三，关联交易的实质内容符合正常的商业逻辑，交易价格是市场公允价格。

　　2023年《公司法》规定了“关键少数”同业经营时向董事会或者股东会报告的义务[2]。虽然《公司法》未对同业经营做出定义，但根据最高法指导性案例190号案[3]，是否存在同业竞争关系应从登记经营范围是否重合，实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。

　　“关键少数”是否剥夺公司商业机会，参照司法实务[4]，可以从以下三点进行判断：第一，根据上市公司业务范围、交易资质、交易条件等方面判断，该商业机会是否专属于公司。第二。上市公司为获取该商业机会是否做出实质努力。第三，上市公司“关键少数”是否采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使公司被迫放弃该等商业机会，或者在不知情的情况下放弃该等商业机会。应注意，如果“关键少数”已经充分履行了报告义务，上市公司董事会或股东会知悉该商业机会，则“关键少数”利用该机会的行为不构成剥夺公司商业机会。

　　对于擅自披露公司秘密，由于上市公司秘密是一种重要的信息资源，通常在内部利益分配、公司间商业竞争等领域起到了举足轻重的作用，因此“关键少数”基于忠实义务应当对上市公司秘密予以保护，未经同意不得随意披露或向第三人泄露。

　　对于“关键少数”侵害上市公司市值和商誉，实务中应注意相关主体利用职务便利从事内幕交易、短线交易、违规减持等行为。该类行为涉及“关键少数”利用其身份职位优势，偷看“底牌”，控制信息披露、炒作热点、安排股评、囤积股票、对倒拉抬、抢先交易，从而影响上市公司市值和商誉。

　　勤勉义务要求“关键少数”了解公司的经营状况，尽到谨慎注意义务，为上市公司利益采取必要措施，以避免公司经营风险。最高法在（2020）最高法民申640号案中认为，“公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”相较于忠实义务为“关键少数”的履职行为划定红线，勤勉义务更多的是一项积极作为义务，既包括监督层面的勤勉，亦包括决策层面的勤勉，鞭策着相关主体不得“懒政”。

　　一方面，2023年《公司法》将董事明确作为核查出资情况的义务人，因此董事应对核实资本实缴情况负有勤勉义务。从董事风险控制的角度，应由全体董事而非个别董事对股东出资情况进行核实，并形成固定议案在董事会上进行汇报讨论，并将出资相关注意事项及时反馈给股东。另一方面，上市公司的“关键少数”应防范股东抽逃出资。如“关键少数”放任相关股东抽逃出资而未采取积极防范措施，则可能构成对勤勉尽责义务的违反。

　　上市公司的信披报告是投资者获取公司信息的重要来源，也是证券监管的重点方向。因此对于信披报告的发布，“关键少数”亦应勤勉尽责，积极组织报告的编制，审议信披报告的内容是否真实、准确、完整，督促相关报告及时对外发布。对于公司不合理的信披报告制作和审议安排，“关键少数”应当及时指正，并在必要情况下向监管机构进行报告。

　　根据实务中证券领域的高频处罚事由，“关键少数”应当重点关注以下事项：第一，关注公司重组预测性信息、公司常规经营性信息披露的准确性；第二，财务数据修正后出现大幅变动，披露更正报告的及时性；第三，定期报告是否在法定期限内披露。

　　实务中，上市公司“关键少数”经常需要对公司投资事项作出决策。例如，公司董事会经决议将公司资金投资到新项目中，但由于政策环境变化、业务款未能及时回流、融资杠杆拉高等原因导致公司现金流断裂，此时不能仅凭投资失误的后果去逆推董事会所做决策违反了勤勉义务，应综合考虑“关键少数”在上市公司的职权、职责与决策事项关联度等因素，审慎判断其在决策时是否尽到了与之匹配的注意义务。例如，在（2020）最高法民申640号案中，盖某作为公司总经理，虽然其决策造成公司损失，但因其履职行为并未超越海某杰公司章程规定的职责范围，故法院认定盖某并未违反公司高级管理人员的勤勉义务[5]。

　　“关键少数”可能触发的行政风险主要分为两类，一类是交易类风险，一类是信息披露类风险。其中，交易类风险多发于“关键少数”作为法定内幕信息知情人实施的内幕交易、泄露内幕信息行为或“关键少数”作为上市公司股权持有人实施的短线交易、违规减持行为。实务中，短线交易是“关键少数”受到行政处罚的高频事由，其中“亲属误操作”的现象更是屡见不鲜。2024年4月，利某集团的正副董事长两兄弟即因其母买卖自家股票而被证监会立案调查[6]。

　　相较交易类风险，信息披露类风险常被动发生于“关键少数”，除违规减持产生的信息披露风险外，大多“关键少数”涉及的信息披露风险集中于上市公司虚假陈述。应注意，“未参与、不知情、不存在主观故意、未正常履职、未参与业务管理、信任审计机构、不具备专业背景、未获取不当利益、任职时间短等”[7]均不应当成为“关键少数”的免责理由。

　　“关键少数”在履职过程中可能触发“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”和“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”这三项背信类犯罪。其中，根据《刑法修正案（十二）》修订，“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”均以《公司法》等前置法的规定作为追究刑事责任的前提。与2023年《公司法》不同在于，该两罪名规定作为“影子董事”的控股股东和实际控制人不会单独构成犯罪，但仍可能成立教唆犯或帮助犯。“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的犯罪主体是直接负责的主管人员，且不以违反法律法规作为本罪的入罪前提。

　　一方面，如“关键少数”违反忠实义务，其非法收入应当归上市公司所有。例如，“关键少数”利用职务便利，未经董事会、股东会批准违规进行关联交易，相关受益应当归公司所有[8]。另一方面，“关键少数”违反勤勉义务，执行职务不当、滥用其权利给上市公司造成损失的，应承担赔偿责任。此类不当职务行为包括但不限于未尽催缴义务、对公司利润分配不合规、利用关联关系损害公司利益等。

　　[1]《公司法》（2023修订）第180条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

　　董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

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　　公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

　　[2]《公司法》（2023修订）第184条 公司董监高未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

　　[3]王某诉万某信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案，最高人民法院指导性案例190号（2022年）。

　　[4]林某、李某、涂某损害公司利益纠纷案，载《最高人民法院公报》2014年第11期。

　　[6]深圳证券交易所公告，利某股份2024年4月18日《关于公司相关人员收到立案告知书的公告》。

　　[8]《公司法》（2023修订）第186条 董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。